反垄断法修订，阿里腾讯套上紧箍咒
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文 | 超先声
反垄断与防止资本无序扩张在年底成为中国经济领域重要话题。
在中央经济工作会议中，把“反垄断”排在明年工作第六位，“强化反垄断和防止资本无序扩张”。
在12月11日的政治局会议中，首次提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，将中国平台经济纳入高层监管视野，是中国平台经济发展二十多年来一次里程碑式的政策大转向，必定会对未来中国的经济格局、平台巨头、垄断企业造成深远影响。
01 新时代的反垄断
这次新提法，不是心血来潮，也不是偶然为之，从理论到制度层面，过去几年都在默默准备，风暴到来之前，早有预兆。
2018年中央和国家机构改革拉开大幕，几十个中央部门大刀阔斧，短短一年内雷厉风行完成改革，“解决了许多长期想解决而没有解决的难题，办成了许多过去想办而没有办成的大事。” 其中就包括新成立的国家市场监督管理总局。
市场监管总局统揽市场经济监管权力。
将国家工商行政管理总局的职责、国家质量监督检验检疫总局的职责、国家食品药品监督管理总局的职责、国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责、商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室等职责整合，组建国家市场监督管理总局，作为国务院直属机构。
这次权力的集中完成了20年前机构改革没有完成的任务。
2001年中国加入世界贸易组织，全面实行市场经济，需要为的市场经济规则保驾护航，需要有强有力的市场监督管理部门。
不过因为历史原因与利益冲突，相关市场经济监管职能分散在国家工商总局、质检总局、商务部等部门，政出多门，成为时任国务院主要负责人任期内的一件憾事。
这根伏线，在7年后制定《反垄断法》的时候，成为了限制市场经济根本大法的桎梏。
根据分工，《反垄断法》权力分散在国家发改委、商务部和工商总局。
发展改革委负责涉及价格的反垄断滥用市场支配地位和垄断协议，简单一句话就是涉及到价格垄断问题是由发改委管；工商总局是负责滥用市场地位以及禁止垄断协议的，是除了价格以外的东西；商务部负责经营者集中或者企业并购。
神仙打架，下边更是无所适从，所以有人说《反垄断法》是“没牙老虎”，至少部分正确，有媒体统计，三大监管机构利用《反垄断法》调查的案件非常少，这部市场经济根本大法处于被搁置状态。
2018年的机构改革，集中了分散的权力，建立了一个可以对市场经济秩序进行全面监管的大部委，捋顺了内部矛盾。
反垄断监管从政出多头到权力集中。
根据三定方案，三部门的反垄断权力集中在市场监管总局的反垄断局。反垄断局，拟订反垄断制度措施和指南，组织实施反垄断执法工作，承担指导企业在国外的反垄断应诉工作；组织指导公平竞争审查工作；承担反垄断执法国际合作与交流工作；承办国务院反垄断委员会日常工作。
入世20年，从法律到政府架构，中国市场经济秩序监管与反垄断设置步步为营，终于大功告成。
02 中国缺少垄断？
过去10年，因为权力分散，《反垄断法》真正利剑出鞘的机会很少。
根据澎湃报道，商务部反垄断局十年仅禁止了两个案件，且无论被禁止还是附条件批准的经营者集中案件都是涉外案件，从没为难过任何一起内资企业间的并购案，即便是处罚未依法申报的当事人也从来没有按50万元人民币顶格处罚过，对国内互联网巨头并购案不依法申报的情况更是从未公开查处过一例。
过去十年，国家发改委、商务部均未查处过任何一家中国互联网企业，即便是2015年底工商总局曾根据京东的举报对阿里巴巴涉嫌滥用市场支配地位行为立案调查，至今也再无音讯。
国务院反垄断委员会长期空转，三大直发机构各自为政，造成反垄断法没有抓手，缺乏配套细则和指南，造成了执法漏洞。
根据《人民日报》2018年8月2日报道《中国反垄断法颁布实施10年，有关规则体系不断完善》披露的数据，过去十年，发改委系统和工商系统反垄断执法共计罚没110亿元人民币。但这些罚款，六成以上都是四个案件带来的。
2015年国家发改委处罚高通60.8亿元人民币，江苏物价局处罚奔驰3.5亿元人民币；2016年工商总局处罚利乐6.68亿人民币，上海物价局处罚通用汽车2.01亿元人民币。
这四个案件因为所涉企业体量大、涉案违法行为持续时间长、影响广泛，所以罚款合计达到十年两大反垄断执法系统累计110亿罚没款的66.35%。
2015年中国互联网在风险投资主导下，开始了轰轰烈烈的大合并。
美团并购大众点评；滴滴并购快的和优步中国；58同城合并赶集网；携程并购去哪儿。
在自由竞争的情况下，这种合并是不可想象的，但是在资本撮合之下，这些行业头部公司之间实现了合并同类项，同时成为各自行业具有垄断地位的小巨头。
在大并购浪潮中，来自监管层的声音微乎其微，对整个行业进程毫无影响，可以说，监管的失语，在一定程度上默许甚至助推了今天的互联网垄断局面。
03 平台垄断与专利垄断
相对而言，平台垄断容易被识别、精准定位，互联网平台垄断带来的后果，中美皆然，针对互联网平台的反垄断调查，也相对比较容易。不过有一种垄断难以察觉和理解，就是专利垄断。
专利垄断最著名的案件当属2015年高通案。
长期困扰中国的缺芯少魂问题，高通在这个领域滥用市场垄断地位是一个重要因素。
2015年国家发改委查处了高通滥用市场支配地位，过高收取专利授权费等限制竞争行为，但是没有查处高通拒绝向芯片市场竞争对手开放专利许可的行为。现在华为海思麒麟芯片不能生产之后，安卓手机只能依赖高通的5G芯片，而高通仍然在芯片市场拥有垄断统治地位。
专利领域垄断主要是外国公司，凭借手中的专利霸权，打压其他后起之秀，达到垄断高端市场的目的。
戴森是近年来在中国名声鹊起的外资家电新贵，其吸尘器、吹风机等产品动辄四五千起。除了营销和广告之外，戴森靠专利上的垄断地位，打压竞争对手。
2017年，戴森主张科沃斯生产产品（自有品牌TEK AK-47手持吸尘器）侵犯其所有的编号为“ZL200780027328.0”的发明专利权，一审、二审法院均判决驳回戴森技术的诉讼请求，最高人民法院也驳回了戴森的申请再审。
2017年9月21日，戴森向北京知识产权法院提起诉讼，认为小狗电器生产的D-535“手持/杆式五险真空吸尘器”侵犯了其2件与吸尘器部件相关的外观设计专利，要求小狗电器停止生产、销售侵犯外观设计专利的产品，销毁专用模具，并赔偿损失100万元。
从进入中国起，戴森就开始了一系列的诉讼动作，通过专利战争，让中国对手俯首称臣。据媒体报道，创始人詹姆斯·戴森很早就开始疯狂注册专利，但凡想到工艺改进，马上就注册专利。尚未投入商业化生产的设计，戴森也要注册：比如榨汁机、烤面包机、饮水机等。
在谷歌学术搜索中检索“戴森”关键词，大部分都是专利相关信息。据说它拥有7500项专利，这些专利贪多而不求精，大部分构成为外观及装饰类型，缺乏硬核科技支撑。当然，这些专利注册原本也不以保护核心科技为目的，而是通过多多注册，扩大对竞争对手的击打范围。
回顾小狗电器IPO的关键时期，戴森就用专利诉讼拖住了对手快速上升的脚步，利用专利武器配合诉讼节奏，实现专利垄断打压效果最大化。
保护专利和创新当然是法律的题中之意，但利用专利恶意打压对手，甚至用一些没有落地产品的专利来打击兢兢业业做实业生产的竞争者，就超出了合理竞争的范围。
比起平台垄断，专利垄断是一种更隐蔽的垄断形式，如果不加制止，对未来市场经济秩序损害更大。
04 反垄断老虎长牙
2018年的机构改革，厘清了过去权责不清的反垄断局面，反垄断的四梁八柱基础架构搭建起来2008年开始实施《反垄断法》，也到了大修之年。
今年1月份，《反垄断法》修订草案公开征求意见稿出台，反垄断的基本大法也要修葺一新。
针对互联网平台并购追溯已经开始启动。
根据《反垄断法》规定，市场监管总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案进行了调查，并于2020年12月14日依据《反垄断法》第48条、49条作出处罚决定，对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和深圳市丰巢网络技术有限公司分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。
在答记者问中，市场监管总局反垄断局主要负责人说“互联网行业不是反垄断法外之地”，“我们希望经营者认识到，《反垄断法》适用于所有主体，对内资外资、国有企业和民营企业、大企业和中小企业、互联网企业和传统企业一视同仁、平等对待，目的是要保障各类市场主体公平参与市场竞争，营造公平竞争的营商环境。”
不管是平台垄断还是专利垄断，反垄断这次亮剑，是动真格的。
“尽管罚款额度较低，但是上述三个案件的处罚可以向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号，打消一些企业可能存在的侥幸和观望心理，产生相应的威慑效果。” 信号虽小，意义重大。
互联网平台们、高通戴森们，以及以往漏网之鱼，将是下一步监管层关注的重点。
还像之前一样，以为反垄断是打棉花拳，高高举起，轻轻落下，那就是对政策的严重误判。
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